關(guān)于攝影報(bào)道避免侵犯肖像權(quán)的指引和建議（征求意見稿）

《民法典》將于2021年1月1日起實(shí)施，該法關(guān)于公民肖像權(quán)在民法通則的基礎(chǔ)上做出了一定的修正�！睹穹ǖ洹穼�(duì)于公民的肖像權(quán)有了更系統(tǒng)的規(guī)定和肖像使用限制，對(duì)于侵犯肖像權(quán)的違法行為做了更為全面的規(guī)定。中國(guó)新聞攝影學(xué)會(huì)提示全體會(huì)員和新聞攝影工作者，要認(rèn)真學(xué)習(xí)理解相關(guān)政策條文，并注意在工作中嚴(yán)格遵守法律、法規(guī)。中國(guó)新聞攝影學(xué)會(huì)理論與學(xué)術(shù)委員會(huì)對(duì)《民法典》中有關(guān)肖像權(quán)的規(guī)定進(jìn)行了梳理歸納并提出一些工作建議。

一、《民法典》中關(guān)于肖像權(quán)的規(guī)定

第一千零一十八條自然人享有肖像權(quán)，有權(quán)依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像。肖像是通過(guò)影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識(shí)別的外部形象。

第一千零一十九條任何組織或者個(gè)人不得以丑化、污損，或者利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)。未經(jīng)肖像權(quán)人同意，不得制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像，但是法律另有規(guī)定的除外。未經(jīng)肖像權(quán)人同意，肖像作品權(quán)利人不得以發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權(quán)人的肖像。

第一千零二十條合理實(shí)施下列行為的，可以不經(jīng)肖像權(quán)人同意：

（一）為個(gè)人學(xué)習(xí)、藝術(shù)欣賞、課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，在必要范圍內(nèi)使用肖像權(quán)人已經(jīng)公開的肖像；

（二）為實(shí)施新聞報(bào)道，不可避免地制作、使用、公開像權(quán)人的肖像；

（三）為依法履行職責(zé)，國(guó)家機(jī)關(guān)在必要范圍內(nèi)制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像；

（四）為展示特定公共環(huán)境，不可避免地制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像；

（五）為維護(hù)公共利益或者肖像權(quán)人合法權(quán)益，制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像的其他行為。

第一千零二十一條當(dāng)事人對(duì)肖像許可使用合同中關(guān)于肖像使用條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)作出有利于肖像權(quán)人的解釋。

第一千零二十二條當(dāng)事人對(duì)肖像許可使用期限沒(méi)有約定或者約定不明確的，任何一方當(dāng)事人可以隨時(shí)解除肖像許可使用合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對(duì)方。當(dāng)事人對(duì)肖像許可使用期限有明確約定，肖像權(quán)人有正當(dāng)理由的，可以解除肖像許可使用合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對(duì)方。因解除合同造成對(duì)方損失的，除不可歸責(zé)于肖像權(quán)人的事由外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

二、肖像不僅限于面部影像

《民法典》規(guī)定肖像是通過(guò)影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識(shí)別的外部形象。因此除面部影像外，所有能識(shí)別、辨認(rèn)的被攝者體貌特征均屬肖像，均不得侵害。這種可識(shí)別性強(qiáng)調(diào)自然人的外部形象同其肖像之間存在的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，強(qiáng)調(diào)展現(xiàn)自然人外部形象時(shí)的特征、技術(shù)手段、展現(xiàn)場(chǎng)所、文字說(shuō)明等各方面要素，對(duì)自然人肖像進(jìn)行認(rèn)定。對(duì)于表現(xiàn)宏觀場(chǎng)面的影像中出現(xiàn)的人物因具有不可避免性，一般不認(rèn)定為使用其肖像。

在進(jìn)行新聞攝影采訪報(bào)道時(shí)，記者可能第一時(shí)間并未注意拍攝主體的肖像權(quán)，但是事后如果發(fā)現(xiàn)侵犯了被攝主體的肖像權(quán)，就要阻卻違法，第一時(shí)間與被攝人聯(lián)系。

三、未經(jīng)肖像權(quán)人同意不得隨意使用其肖像

《民法典》規(guī)定未經(jīng)肖像權(quán)人同意，肖像作品權(quán)利人不得以發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權(quán)人的肖像。肖像權(quán)人在發(fā)現(xiàn)拍攝者拍攝時(shí)未反對(duì)拍攝并不等同于同意使用其肖像。《民法典》第一百四十條對(duì)意思表示的作出方式進(jìn)行規(guī)定：行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)，才可以視為意思表示。因此最為穩(wěn)妥的解決方案是在拍攝肖像后請(qǐng)肖像權(quán)人簽署肖像使用協(xié)議，在獲得文字授權(quán)困難時(shí)，應(yīng)表明身份，明示被攝者拍攝目的并獲得口頭同意。

四、關(guān)于群體肖像的使用情況

如果集體肖像中人物不多且有突出的個(gè)人肖像呈現(xiàn)，則形象突出的個(gè)人均可以主張個(gè)人肖像權(quán)；如果集體肖像中人數(shù)眾多，強(qiáng)調(diào)集體或社會(huì)團(tuán)體的性質(zhì)，每個(gè)成員的肖像并不突出，此時(shí)，每個(gè)成員無(wú)權(quán)主張個(gè)人肖像權(quán)，只能主張集體肖像權(quán)，或者通過(guò)集體組織主張集體肖像中的集體利益。

對(duì)于集體肖像的使用，分為集體成員的使用和集體成員以外的第三人使用。對(duì)于集體成員使用來(lái)說(shuō)，一般不需要經(jīng)過(guò)其他集體成員的同意，其合理使用的行為，也不宜認(rèn)定為侵權(quán)。對(duì)于集體成員之外的第三人使用集體肖像時(shí)，則應(yīng)當(dāng)分別取得集體肖像中的每個(gè)個(gè)體肖像權(quán)人的同意，才能擁有集體肖像的完整使用權(quán)。此時(shí)的集體肖像利益可以由集體組織享有，第三人在使用集體肖像時(shí)，還必須取得集體利益代表者的同意才可以使用。

五、關(guān)于兒童肖像的使用情況

自然人從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。因此，對(duì)未成年人肖像權(quán)的保護(hù)，不僅涉及民事權(quán)利的保護(hù)，而且涉及未成年人的健康成長(zhǎng)，全社會(huì)都應(yīng)該充分尊重和保護(hù)未成年人的利益。據(jù)此，在涉及未成年人肖像權(quán)問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)征求監(jiān)護(hù)人意見并充分尊重未成年人的真實(shí)意愿。

六、可不經(jīng)肖像權(quán)人同意即可使用其肖像的情況

《民法典》規(guī)定為個(gè)人學(xué)習(xí)、藝術(shù)欣賞、課堂教學(xué)或者科學(xué)研究;實(shí)施新聞報(bào)道；依法履行職責(zé)，國(guó)家機(jī)關(guān)在必要范圍內(nèi)；展示特定公共環(huán)境；維護(hù)公共利益或者肖像權(quán)人合法權(quán)益等情況下可以不經(jīng)肖像權(quán)人同意制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像。新聞報(bào)道中的肖像權(quán)免授權(quán)使用即適用此條法律規(guī)定。

七、新聞報(bào)道中使用肖像必須恪守客觀真實(shí)的原則

《民法典》規(guī)定：任何組織或者個(gè)人不得以丑化、污損，或者利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)。因此在使用肖像時(shí)相關(guān)攝影語(yǔ)言、后期制作和文字說(shuō)明必須客觀真實(shí)，不得偽造事實(shí)、夸大事實(shí)對(duì)肖像權(quán)人造成丑化、污蔑和貶損。

八、批評(píng)性報(bào)道中肖像的使用

批評(píng)性報(bào)道中的肖像使用尤為敏感，但只要事實(shí)清楚、真實(shí)即不屬于丑化、污損，也不對(duì)肖像權(quán)人構(gòu)成侵權(quán)，但涉及使用他人肖像還可能涉及侵害名譽(yù)權(quán)的問(wèn)題。《民法典》第一千零二十五條，行為人為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為，影響他人名譽(yù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任，但是有下列情形之一的除外：（一）捏造、歪曲事實(shí)；（二）對(duì)他人提供的嚴(yán)重失實(shí)內(nèi)容未盡到合理核實(shí)義務(wù)；（三）使用侮辱性言辭等貶損他人名譽(yù)。因此，堅(jiān)持新聞?wù)鎸?shí)原則在批評(píng)性報(bào)道中更為重要，為規(guī)避相關(guān)法律糾紛也可在影像中使用馬賽克遮擋等技術(shù)處理。

九、微信、微博、自媒體中肖像的使用

《民法典》規(guī)定為個(gè)人學(xué)習(xí)、藝術(shù)欣賞、課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，在必要范圍內(nèi)使用肖像權(quán)人已經(jīng)公開的肖像，構(gòu)成合理使用，可以不經(jīng)肖像權(quán)人同意。但是應(yīng)注意，該規(guī)定強(qiáng)調(diào)“必要范圍”和“已經(jīng)公開的肖像”。對(duì)于微信、微博、自媒體中，拍攝他人肖像并利用的行為，則可適用該條第四項(xiàng)“為展示特定公共環(huán)境，不可避免地制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像”或者“為維護(hù)公共利益或者肖像權(quán)人合法權(quán)益，制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像的其他行為�！钡�需��(qiáng)調(diào)肖像使用的必要性、公益性和合理性。

十、公眾人物和明星肖像的使用

 在司法實(shí)踐中對(duì)于公眾人物和明星的肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)保護(hù)較公眾相對(duì)寬松，《民法典》第九百九十八條對(duì)認(rèn)定人格侵權(quán)責(zé)任應(yīng)考慮的主要因素作出規(guī)定：認(rèn)定行為人承擔(dān)侵害除生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)外的人格權(quán)的民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)考慮行為人和受害人的職業(yè)、影響范圍、過(guò)錯(cuò)程度，以及行為的目的、方式、后果等因素。但在采訪報(bào)道中應(yīng)注意不得侵犯他人隱私，注意拍攝的場(chǎng)合和角度。

十一、其他適用情況

視頻報(bào)道、插圖、漫畫、H5技術(shù)的新媒體報(bào)道等所有出現(xiàn)影像、形象的發(fā)布形式均會(huì)涉及肖像權(quán)問(wèn)題，都應(yīng)遵守相關(guān)法律規(guī)定。

十二、補(bǔ)充說(shuō)明

有關(guān)肖像權(quán)的解釋歸各級(jí)司法機(jī)關(guān)，我會(huì)也將會(huì)在法律實(shí)施中依據(jù)司法實(shí)踐和相關(guān)案例對(duì)建議進(jìn)行修改和補(bǔ)充。                                

                                                   中國(guó)新聞攝影學(xué)會(huì)                  

                                              2020年12月18日

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